Ejercicio legítimo del Derecho Consuetudinario
Waldis
Ayamamani Torres*
El mestizaje jurídico
de occidente: ¿Cuáles son los límites al ejercicio legítimo del derecho
consuetudinario?
“Yo tengo un
miedo que no sé si usted ha sentido alguna vez, el miedo a convertirme en
pueblero; ¿no ha advertido usted?, ¿Cómo no va a advertir la espantosa
mediocridad espiritual que caracteriza al habitante estándar de cualquier
ciudad chica? A veces me sorprendo a mi mismo en pequeños gestos, en mínimas
actitudes que delatan una influencia de ese medio; y me aterro”[1]
Julio Cortázar
“Los derechos humanos no pueden definirse de
una vez por todas, porque su base emocional no deja de cambiar, en parte como
reacción a las declaraciones de derechos. Los derechos continúan siendo
discutibles porque nuestra percepción de quién tiene derecho y qué son esos
derechos cambia constantemente. La revolución de los derechos humanos es, por
definición, continua”[2]
INTRODUCCIÓN
¿Cómo estudia el
delito[3] el
Código Penal? Bien, los códigos penales suelen no dar definiciones[4]
del delito[5].
De lo que se trata en la dogmática[6] es
estudiar la constitución delictiva a partir de sus negaciones, de sus elementos
negativos; quiero decir. Así, la doctrina mayoritaria admite la existencia de
causas de atipicidad, de justificación y de exculpación que eliminarán en orden
de prelación la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del delito.
Esta es una manera tradicional de abordar el estudio de la teoría del delito.
Habida cuenta que
las causas de justificación -legítima defensa, estado de necesidad justificante
y el ejercicio legítimo de un derecho[7]-
eliminan la antijuridicidad de la conducta, nos ocuparemos de la eximente Ejercicio
legítimo del derecho, del derecho consuetudinario en particular.
En principio es preciso
indicar que el ser humano se reconoce como tal a partir de una cultura[8],
la cultura occidental; y que ésta reconoce a las demás culturas y les imprime
un distintivo diferenciador a través de reglamentaciones que buscan su
incorporación al orden imperante. Esta forma de leer el fenómeno social no es
una política cultural que se califique como democrática pues existen otras
formas de resolución de conflictos alternativos a la justicia occidental y su
Estado de Derecho. Saberse insuficiente y no totalizador es reconocer un
pluralismo jurídico a partir de una multiculturalidad[9]. En
este contexto las culturas locales son reconocidas por occidente que las
identifica, las regula, las estudia. Así, “la historia ejemplar de la conquista
de América nos enseña que la civilización occidental ha vencido, entre otras
cosas, gracias a su superioridad en la comunicación humana”[10].
El lenguaje vincula, limita y somete creando formas de pensar en los linderos
de la ideología[11].
Por otro lado, la
ciencia antropológica ha descubierto minorías que deben ser respetadas a partir
del reconocimiento de su lenguaje que fundamenta su costumbre y desarrollan
unos valores distintos a la cultura occidental.
Aquel espacio de
desarrollo de las minorías no es ajeno al ordenamiento peruano, que en menos de
veinte años ha reconocido constitucionalmente su existencia y la ha dotado de
una peculiaridad tan semejante o parecida al ciudadano de la urbe que
desenvuelva su propio iter procesal apartándola de las regulaciones del Código
Procesal Penal, por ejemplo.
Una diversidad
idiomática que fundamenta una cultura no puede ser marginada, pues las modernas
tendencias del Estado de Derecho les brindan cuidado y protección a su
desarrollo. Y, una forma de darles relevancia en el contexto jurídico es
reconocer un Derecho Consuetudinario. Una forma particular de regulación
interna carente de injerencias foráneas que deformen su tradición.
Pero el derecho
consuetudinario no tiene una configuración sólida, pues asiste a las reformas
que el Estado occidental le entregue. De manera tal que se evidencia una suerte
de dependencia de la necesidad que Otro
lo reconozca.
En otro sentido,
las daciones legislativas siguen siendo escasas pues casi siempre los
especialistas no están comprometidos en su formación. Las leyes en materia
jurisdiccional están al amparo de oscuros designios de quienes dirigen la
política nacional.
Por eso, “la
existencia de una Pluralidad Cultural en la sociedad peruana, y específicamente
de una Pluralidad Jurídica, es decir, de una serie de sistemas jurídicos no
oficiales que regulan la vida social y solucionan los conflictos que se
presentan dentro de los diferentes grupos culturales en la sociedad peruana, ha
sido desconocida históricamente por el Estado peruano. Esto ha originado la
persecución de dirigentes y pobladores campesinos e indígenas en razón de
administrar justicia de acuerdo a su derecho consuetudinario”[12]
En definitiva de
lo que se trata es de evitar todo tipo de limpieza étnica a partir de una
regulación propia del Estado liberal que aun cuando brinde garantías de
prevalencia a las minorías tenga que asumir su posible desaparición como Estado
dando fiel cumplimiento de la libertad que pregona.
Por último, los
reconocimientos constitucionales e internacionales son importantes pero aún
queda mucho por hacer pues no ha existido una regulación, por ejemplo, en la
coordinación entre la justicia ordinaria y las rondas campesinas –como
encargadas de administrar justicia en la jurisdicción especial-. Asistimos a
inconvenientes de solucionar supuestos en los que un “nativo” cometa un ilícito
en una comunidad a la que no pertenece, por ejemplo. Así, siempre estará la
mirada vigilante del Estado, cual pater cuadricule a los otros
dentro de los Derechos Fundamentales.
I
Los presupuestos
1. Cultura
y sistema jurídico
1.1. Los límites de la
identidad nacional
Definirnos como
pertenecientes a una cultura particular
siempre ha resultado ser una tarea de difícil consecución, ya en la conquista
otros nos definieron y nos impregnaron una lengua, una forma de pensar el
mundo. De la misma forma nuestro Estado es deudor de la tradición occidental
europeo con docilidad mental para santificar su religión que nos guíe por el
sendero de la obediencia cual incivilizados
que reclamen paternidad al foráneo. Así nos constituimos como sociedad
política, como Estado.
De lo anterior
podemos inferir que toda denominación que no es constructo creador auténtico u
originario deviene en caótico. El Perú, como nación[13] o
como República mal dispuesta[14], no
se concibe idéntico, no hay una armonía que de coherencia a nuestras relaciones.
Y el panorama se torna sombrío cuando descubrimos que hay otras culturas dentro de la nuestra.
Que reclamamos hegemonía a nuestro ordenamiento y condicionamos su desarrollo
al respeto de los derechos humanos[15].
Por consiguiente,
cuando un Estado se cataloga promotor de libertades e igualdades debe asumir
riesgos que ella misma fomenta, pues la diferencia no es más que un estamento
subsecuente de la libertad. Al parecer la fatiga del ciudadano urbícola lo
lleva a desarrollar conductas que buscan desalentar cualquier tipo de similitud
con sus pares, los ciudadanos. Si el habitante de la ciudad se distingue y se
diferencia con mayor razón debe reconocer que existen otros modos de
interpretar la realidad, y que esta interpretación descansa básicamente en el
lenguaje, el lenguaje que produce culturas. Por eso, querer entronizar los
ideales de una sociedad políticamente homogénea ha representado siempre un
fracaso anticipado pues “los gobiernos, a lo largo de la historia, han seguido
diversas políticas con respecto a las minorías culturales. Algunas minorías
fueron físicamente eliminadas, ya fuese mediante expulsiones masivas (lo que
hoy se denomina limpieza étnica) o bien mediante el genocidio. Otras minorías
fueron asimiladas de forma coercitiva, forzándolas a adoptar el lenguaje, la
religión y las costumbres de la mayoría”[16].
En un escenario así, queda poco espacio para el optimismo de una identidad
oficial.
1.2. El
Estado frente a la cultura
Todo Estado es una
artificialeza, un constructo social producto de la razón que organiza la
naturalidad humana vinculada por lazos de cultura lingüística. Somos en tal
sentido deudores de una simbolización grupal. Ese lenguaje practicado y
tradicionalizado produce principios. Estos principios son la base de la
sociedad contemporánea. Así, “todos nosotros pertenecemos, por una parte, a
comunidades que practican la misma lengua, habitan el mismo territorio, poseen
una cierta memoria común, tienen las mismas costumbres (es en ese sentido que
los antropólogos emplean la palabra ‘cultura’ haciéndola así un sinónimo de
‘etnia’) y, por otra parte, a comunidades que nos aseguran derechos y nos
imponen deberes, en las cuales somos ciudadanos, y que pueden entrar en
conflicto armado con otras. Por un lado están las culturas y, por el otro, los
estados”[17].
De resultas de lo cual los estados descansan sobre una o varias culturas, la
cuestión aquí siempre reclama una tolerancia que practique el respeto por el
diferente endógeno o exógeno.
Pero, a pesar de
las recientes discusiones en torno a las minorías y el multiculturalismo, es
posible avizorar un consenso basado en un nacionalismo[18]
liberal en el que “…la protección y la promoción de las culturas nacionales y
las lenguas de las naciones ubicadas en el interior de sus fronteras es una legítima
función del Estado. Esto puede llevarse a cabo creando instituciones públicas
que operen en esas lenguas nacionales; utilizando símbolos nacionales en la
vida pública (por ejemplo, la bandera, el himno, las festividades públicas); y
permitiendo el autogobierno a los grupos nacionales en temas que son cruciales
para la reproducción de su lengua y su cultura (por ejemplo, esquemas de
federalismo o de proceso consociativo que permitan a las minorías nacionales
ejercer el autogobierno)”[19]
1.3. ¿Identidad
o identidades?
La sociedad
liberal necesita nuevos lazos de diálogo intercultural que no sea imperativo
aglutinar a como de lugar a los diferentes[20]. Por
ello no es una sorpresa que las naciones liberales totalizadoras de identidad[21]
incluyente “manifiesten un concepto mucho más débil de la identidad nacional”[22]. Como consecuencia, “la definición de los
componentes sociales y etno-culturales de nuestra Identidad Colectiva, ha
constituido hasta la fecha una empresa frustrada. Las interrogantes ‘quiénes
somos’ y ‘de dónde provenimos’ indispensable para saber a qué podemos aspirar,
han merecido diversas respuestas que han contribuido a velar, antes que a
precisar, nuestra Identidad. Los textos fundamentales de las ciencias sociales,
las imágenes artísticas y literarias contemporáneas, se empeñan en asegurarnos
una identidad occidental y cristiana. Y nos hablan a media voz de nuestras
oscuras y remotas raíces indígenas, cuyo supuesto ‘primitivismo’ significaría
una contradicción irreconocible con la racionalidad moderna. De ellas se
desprende una sentencia histórica irrevocable: no hay lugar ni rol que las
nacionalidades aborígenes puedan asumir en la sociedad moderna y están
condenadas a homogenizarse con el modelo humano occidental o desaparecer”[23]
“Las diversas formaciones socio-culturales del ámbito
nacional configuran un ser social multi-étnico y pluri-cultural inocultable.
Una diversidad que no está reñida con la propuesta de unidad nacional y que se
reclama un Proyecto Histórico y Político que respete e integre las
particularidades”[24]
II
Jurisdicción consuetudinaria: entre la sumisión y la autonomía
1. ¿Qué
es la violencia institucionalizada?
Los ciudadanos
entregan un poder natural al Estado para que éste haga ejercicio legítimo[25]
de la violencia institucionalizada del poder[26]:
el ius puniendi. Así, de acuerdo con el monismo jurídico kelseniano existe una “identidad
entre derecho y Estado”[27],
el mismo que se relaciona con el etnocentrismo, es decir, cuando hay una “sensación
de que un grupo tiene un modo de vivir, valores y esquemas de adaptación que
son superiores a todos los demás”[28]
como una identificación del derecho estatal con la cultura occidental.
2. Población
indígena.
Los pueblos
indígenas son denominados en el Perú como Comunidades
Campesinas y Nativas[29],
pero son más que comunidades, pues presentan una vasta riqueza cultural y
notable diversidad. Diversidad que proviene de sus normas de vida, variantes
lingüísticas, la composición demográfica, entre otros.
3. ¿Datos?
En el Perú existen
72 etnias (7 ubicadas
en el área andina y 65 en el área amazónica), y su población ascendía a 1993, a
7,805,193 pobladores, representando aproximadamente el 35% de la población
total nacional, distribuidos de la siguiente manera; campesinos 7,505,975 (96.2%)
y nativos 299,218 (3.8%)[30].
De lo que se puede colegir que el 11% de la población nacional está en la
amazonía con un virtual abandono de la asistencia estatal, visitadas solo para
explotar sus recursos naturales. En este contexto el pueblo nativo más numeroso
lo constituye los Asháninkas –con más de 50 mil personas-.
3.1. Protección
legal.
Ya en la
Constitución de 1919, promulgada en enero de 1920, se reconocía la existencia
legal de las comunidades indígenas. Éstas adquirieron personería jurídica bajo
el ordenamiento de la Constitución del 33. Pues bien, las comunidades
campesinas son una ausencia en Cajamarca, lo que si existe ahí son las Rondas
campesinas autónomas formadas en los caseríos. Tales rondas constituyen la
autoridad comunal para el gobierno local, la administración de justicia. El
nacimiento de las rondas se debe al cuidado que deben ejercer respecto de la
población para darles protección del abigeato,
Una normatividad
pertinente sería la mención de la Ley N° 28736[31]
en la que se define a los pueblos indígenas[32]. Asimismo,
está la regulación del órgano supremo de la comunidad campesina: La Asamblea
General, según lo prescribe la Ley 24656[33].
Pero con mayor precisión está la dación de la Ley 27908 (6 ENE 2003), la misma
que regula las rondas campesinas, como entes con personalidad jurídica y con
funciones jurisdiccionales, sujetos únicamente a los estatutos de los órganos
de gobierno de la Comunidad. Esta regulación es importante pues no delimita una
injerencia mayúscula sobre las comunidades, solo se acierta en reforzar el
carácter consuetudinario de su jurisdicción.
De reciente data tenemos que El Perú
ratificó el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
independientes (OIT, 1989), como el convenio más actualizado y vinculante al
ordenamiento nacional.
3.2. La
jurisdicción especial en el Constitución.
El derecho
consuetudinario de las comunidades nativas no posee normas escritas, ni
procedimientos de forma similar al derecho occidental, pero desarrolla una
lógica integradora. Una de las mentes nacionales más lúcidas en materia de
pluralismo jurídico y protección a las minorías indígenas es sin lugar a dudas
es Raquel Yrigoyen.
Dice Yrigoyen[34]
que el Art. 149 de la Constitución es una consecuencia del Art. 2.19 del mismo
cuerpo legislativo, en la que se prescribe que “el Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la nación”; no podríamos estar más de acuerdo
con su interpretación. Pero, además sugiere que nuestro artículo 149 debe
interpretarse como un desarrollo coherente del artículo que recoge al mandante
de la jurisdicción: el pueblo[35].
De este modo, La
jurisdicción en el país, se ejerce por:
a) El Poder Judicial, a través de sus órganos jerárquicos. Art. 138.
b) La jurisdicción militar. Art. 139.
c) La jurisdicción arbitral. Art. 139.
d) LA JURISDICCIÓN ESPECIAL. ART. 149.
Esta última, como
instancia jurisdiccional sus decisiones constituyen cosa juzgada y no son
revisables por alguna de las otras.
3.2.1. Vigencia inmediata
de la Jurisdicción especial.
Es fácil percibir
que el articulado correspondiente sugiere la pre existencia de una realidad[36]
sociológica a la jurídica. Esta vigencia inmediata tiene el efecto jurídico de
otorgar directamente la atribución de ejercer funciones jurisdiccionales a las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas con el apoyo de
las Rondas Campesinas. En tal sentido “no se requiere Ley Reglamentaria de este
artículo para que la Jurisdicción Especial o comunal tenga vigencia. Solo se
requiere una Ley para establecer la coordinación entre la Jurisdicción Especial
y los Juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial”[37].
Aunque existen serias objeciones a una salida tan risueño. Pues, cuando un
nativo acaba de llega a la ciudad y tiene acto sexual íntimo con una menor de
edad ¿Cuál es la consecuencia jurídica?[38]
3.2.2. Legitimación.
Conforme al
artículo 149 de la Constitución peruana, la Jurisdicción Especial es ejercida
por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las
Rondas Campesinas. Así, solo están legitimadas para ejercer la jurisdicción las
Rondas Campesinas creadas por las Comunidades Campesinas. Obviamente, en las
Comunidades donde no haya Rondas Campesinas no es una obligación su creación.
4. Convenio
169
El Convenio N° 169
de la OIT fue aprobado mediante Resolución Legislativa N° 26253, del dos de
diciembre de 1993, y ratificado el 17 de enero de 1994; entró en vigencia desde
el dos de enero de 1995. El Estado peruano al suscribir el Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, se obligó a desarrollar,
con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su
integridad (artículo 1 del Convenio).
Dicho convenio ha
sido incumplido por la normatividad estatal. La consulta no fue la regla
general del Estado al momento de llevar adelante las políticas de promoción de
la inversión que afectan a las poblaciones indígenas y campesinas; así, el
Ministerio de Energías y Minas otorga en concesión el territorio de las
comunidades nativas sin ningún tipo de consulta a las poblaciones afectadas,
perturbando su derecho a la tranquilidad y al disfrute de sus recursos
naturales y el uso de sus suelos del territorio que han ocupado ancestralmente[39].
En el tema que nos
convoca, del pluralismo jurídico, el Estado no tiene una política de Estado
para cumplir el Art. 8 del Convenio 169 de la OIT. Tal normatividad vinculante
sugiere que TODA APLICACIÓN LEGISLATIVA A LOS PUEBLOS INTERESADOS DEBERÁ
TOMARSE EN CUENTA SUS COSTUMBRES O SU DERECHO CONSUETUDINARIO.
4.1. Exigencias
del Convenio 169
Entre los
requerimientos del Convenio 169 están: Que las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las
costumbres de los pueblos indígenas. Con especial relevancia sobre un derecho a
la identidad étnica y cultural. Esto se comprende dentro de un ambiente de
pluralidad jurídica de rupturas de etnocentrismo en un lenguaje de valoración
de los distintos.
Puesto que la
jurisdicción es la facultad que tienen las autoridades de los pueblos indígenas
para aplicar su derecho consuetudinario, el derecho a su justicia es expresión
de su autonomía y condición particular y no un privilegio por razones sociales
o políticas.
A su vez, cuando
se imponga sanciones penales previstas por el ordenamiento ordinario a los
nativos, deberá tomarse en cuenta sus características económicas sociales y
culturales; y, debe darse la preferencia a medidas distintas a la privación de
la libertad. Además que se deberán tomar medidas para garantizar que los
miembros de los pueblos indígenas, puedan comprender y hacerse comprender en
procedimientos legales, con la ayuda de intérpretes.
Frente a esto se
encuentra también la presunción de inocencia que beneficia a la persona procesada y en la sentencia
condenatoria es necesario que la presunción de inocencia haya sido
completamente eliminada[40].
iii
¿LÍMITES AL EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO?
1. Antecedentes.
La Corte Suprema
ha querido resolver este conflicto a través del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116.
El mismo que está intitulado como Rondas Campesinas y Derecho Penal. En el fundamento
tres, tal acuerdo, realiza un recuento de casos vinculados con los
departamentos de Lambayeque, Amazonas, Puno, Cajamarca, entre otros. El tema
más recurrente recayó en los ronderos –fundamentalmente el norte del país- aunque
no necesariamente, pues en el sur el problema se vincula con las comunidades
campesinas.
El fundamento
seis se refiere a la pluralidad cultural, el mismo que en el Perú
no se encuentra desarrollado de manera explícita[41]
el establecimiento de reglas; existiendo solo limitaciones generales como el
respeto a los derechos humanos. En tal sentido habría un conflicto entre el
ejercicio legítimo del derecho consuetudinario por parte de ellos y el
ejercicio del derecho de la justicia ordinaria por parte de nosotros.
El fundamento siete desarrolla
el problema de las pericias, su importancia es fundamental. El problema
es de la posibilidad de una pericia antropológica o informe antropológico[42]
como una exigencia para resolver el problema.
En lo concerniente
a las iniciativas legislativas hubo más de cuatro proyectos en el Congreso peruano
para intentar regular un derecho intercultural pero no se arribó a conclusiones
felices. En efecto hay un dictamen en la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso en la que se establece Reglas de competencia, Limitación
de competencia, Determinación de faltas y de delitos; Situaciones excepcionales
para sujetos activos podrían ingresar a la justicia ordinaria y viceversa. En
general bastante similar a la incorporada por Ecuador, pero aún en espera.
Lo que ocurre es
que el Art. 149[43]
de la Constitución señala que las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación
de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial.
Esto último no se
ha alcanzado por diversos motivos. Ante esta carencia sería la jurisprudencia
la que resuelva los problemas que plantea la interculturalidad.
En el fundamento
once indican los derechos probables en conflicto, la vida, la dignidad
humana; e insistiendo que el derecho a la identidad cultural es relativo pues
admite que el Estado vigile la no afectación de los derechos fundamentales: “la
no vulneración del núcleo esencial de los derechos fundamentales”[44]
En el fundamento
quince se desarrollan las posibilidades de error sin desconocer las
probabilidades de error de tipo y error de prohibición
En general, el presente acuerdo es importante pero no
suficiente. Ahora, se desconoce una experiencia de inhibición propia del art.
18.3 del CPP. Una salida es que la comunidad desarrolle su propia jurisdicción:
en el caso de que el sujeto practicó una infracción en el marco de su propia
pauta cultural. El problema es cuando el sujeto cae en el sistema ordinario o
en otra comunidad diferente. O, tal vez si nos preguntamos acerca de la fuerza
vinculante que puedan tener sus fallos, ¿A nivel de qué instancia tendrían que
ser reconocidos los fallos de los ronderos? ¿Solo podrían conocer casos
relativos a sus costumbres? ¿En qué tipo de delitos estarían legitimadas sus
actuaciones? En un escenario así, todavía estamos en un nivel incipiente.
2. ¿Límites?
Tal como lo
indicara el Tribunal Constitucional Colombiano, la posibilidad de pensar en una
limitación al ejercicio de tal función parece insólita: “El derecho de
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (…), es importante señalar que este derecho aparece por primera
vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de
1994, en la que aclara que se trata de un derecho de aplicación inmediata y
que, por tanto, no requiere de una reglamentación del Estado colombiano para
ser reconocido”[45].
El problema de las
limitaciones trae consigo una re-formulación del problema. De si es posible
admitir “algunas” prácticas culturales, o si de manera general es posible
admitir la existencia de otros sistemas jurídicos con sus propios presupuestos
valorativos y mecanismos de sanción legítimos. En ambos casos dentro del
Estado. Así, en el primer supuesto estamos frente a una limitación específica;
y en la segunda, una limitación general.
CONCLUSIONES
PRIMERO. Aún no existe la ley que establezca
la forma de coordinación de la jurisdicción especial con los juzgados de paz y
las demás instancias del Poder Judicial.
SEGUNDO. La jurisdicción especial no es un
atentado contra la unidad jurisdiccional del Poder Judicial. No hay usurpación
de funciones, solo es un mecanismo de mayor celeridad para resolver conflictos
respetando una tradición, una forma particular de entender la justicia.
TERCERO. Los pueblos indígenas resuelven
conflictos, aplican la economía y celeridad procesal siendo más eficaces en la
solución de problemas.
CUARTO. Se debe fomentar la adquisición de
conocimientos jurídicos elementales, compatibles con el derecho consuetudinario
a través de traducciones de los cuerpos legales.
QUINTO. La jurisdicción especial
no necesita, en general, una reglamentación para su ejercicio, porque es de
aplicación inmediata.
SEXTO. Frente a la divergencia posible entre
un error de prohibición culturalmente condicionado y el ejercicio legítimo de
un derecho, la tendencia es por asumir la última postura, del Art. 20.8 CP.
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CONTENIDO
i
ii
iii
[3] Delito entendido aquí como un comportamiento de riesgo penalmente
prohibido para un bien jurídico.
[4] Solemos hablar aquí de la definición dogmática que en palabras de
Ferrajoli sería “formulada con referencia a las normas de un ordenamiento
concreto, como, por ejemplo, la Constitución italiana o la española” FERRAJOLI,
Luigi: 2007. P. 20
[5] A diferencia
del matiz definitorio de las instituciones en el Código de 1924, el Código
Penal de 1991 hace un análisis en negativo. El actual cuerpo normativo indica
cuando no se comete un delito. Aunque al final es exactamente igual que se nos
diga en qué consiste el delito y cuándo una persona no incurre en un delito.
Así, el Código Penal establece en su artículo 20 un catálogo de
circunstancias que la doctrina considera causas de justificación, causas de
atipicidad o causas de exculpación. Dependiendo de si estas causas hacen
desaparecer la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad del sujeto.
Aunque cierto sector de la doctrina cuestiona la terminología: CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN y prefieren la expresión CAUSAS
DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO.
[6] “Si se sigue
el uso de las palabras dominante entre los juristas, por ‘dogmática jurídica’ o
‘dogmática del derecho’ hay que entender la ciencia del Derecho en sentido más
estricto y propio, tal como es elaborada realmente por ellos. Esta ciencia del
Derecho en su sentido más estricto y propio es una mezcla de, al menos, tres actividades:
La descripción del derecho vigente, Su análisis sistemático y conceptual y la
elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos. De
ello resulta que la dogmática jurídica es una ‘disciplina pluridimensional’”.
En ALEXY, Robert: 1997. p. 241
[7] En el derecho existe una facultad, una posibilidad que a su no
ejercicio no acarrea responsabilidad; a diferencia de lo que sucede con la
obligación que en su incumplimiento se incurre en responsabilidad
[8] “La dimensión cultural se concibe ahora como un aspecto
fundamental para el desarrollo, por lo que devienen significativas nociones
como identidad y patrimonio”. En BENEDETTI, Cecilia M: 2012. p. 22.
[9] Para 1994, Kymlicka –basado el los estudios de Van Dyke y otros- describía el fenómeno de la
interculturalidad en los siguientes términos “En la actualidad la mayoría de
países son culturalmente diversos. Según estimaciones recientes, los 184
Estados independientes del mundo contienen más de 600 grupos de lenguas vivas y
5000 grupos étnicos. Son bien escasos los países cuyos ciudadanos comparten el
mismo lenguaje o pertenecen al mismo grupo étnico nacional”. KYMLICKA, Will:
1996. p. 13
[12] YRIGOYEN
FAJARDO, Raquel: 1995. p. 3
[13] Así pues, con un espíritu antropológico propongo la definición
siguiente de la nación: una comunidad política imaginada como inherentemente
limitada y soberana. Es imaginada porque aun los miembros de la nación más
pequeña no conocerán jamás a la mayoría de sus compatriotas, no los verán ni
oirán siquiera hablar de ellos, pero en la mente de cada uno vive la imagen de
su comunión. ANDERSON, Benedict: 2007. p. 23
[15] Los derechos humanos no son universales, son creación de la
cultura occidental; y aún no lo tenemos muy claro en qué consisten pues “resulta
difícil precisar qué son los derechos humanos porque su definición, su misma
existencia dependen tanto de las emociones como de la razón”. HUNT, Lynn: 2009.
p. 25
[18] Una postura sugestiva es la que postula Benedict Anderson cuando
enfatiza que “al revés de lo que ocurre con la mayoría de los ‘ismos’, el
nacionalismo no ha producido jamás sus propios grandes pensadores: no hay por
él un Hobbes, ni un Tocqueville, ni un Marx o un Weber. Esta ‘vaciedad’ produce
fácilmente cierta condescendencia entre los intelectuales cosmopólitas y
multilingües”. ANDERSON, Benedict: 2007. p. 22
[19] KYMLICKA, Will: 2003. p. 59. Will Kymlicka es filósofo y político
canadiense. Sus líneas de investigación son los problemas étnicos y la
convivencia cultural y el funcionamiento de un liberalismo clásico en un
entorno globalizado étnicamente fragmentado. Es uno de los más importantes
representantes de la filosofía política actual.
[20] “Pues la diferencia no implica lo negativo, (…) El primado de la
identidad, cualquiera sea la forma en que esta sea concebida, define el mundo
de la representación. Pero el pensamiento moderno nace del fracaso de la
representación, de la pérdida de las identidades y del descubrimiento de todas
las fuerzas que actúan bajo la representación de lo idéntico. El mundo moderno
es el de los simulacros” DELEUZE, Gilles: 2002. p.15
[21] A pesar que existen amenaza legítimas enfatizadas en las ciencias
sociales. “El proyecto posmoderno mina cualquier tipo de identidad común y de
conducta estándar: produce una sociedad en la cual los pronombres de plural
‘nosotros’ y ‘ellos’ (e incluso los mixtos ‘nosotros’ y ‘yo’) no tienen una
referencia fija; apunta a la plena perfección de la libertad individual. La
escritora bugarofrancesa Julia Kristeva (…) nos anima a reconocer un mundo de
extraños (‘solamente el carácter de ser extranjero es lo universal’) y a
identificar lo extranjero en nosotros mismos” WALZER, Michael: 1998. p. 100
[23] URTEAGA CROVETO, Patricia: 1992. p. 1-2
[24] URTEAGA CROVETO, Patricia: 1992. p. 2
[25] Como una capacidad para conseguir que sean aceptados los límites
que el poder impone. VALLES, Josep: 2000.
p. 39
[26] “El poder se convierte en autoridad cuando logra legitimarse”. DEL ÁGUILA, Rafael: 1997 Artículo Política: El poder y
la legitimidad. p. 27
[28] Se acopla a un desprecio generalizado por los miembros de otros
grupos. En WINICK, Charles: 1969. p. 254
[31] La misma que tiene por objeto establecer el régimen especial
transectorial de protección de los derechos de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Peruana que se encuentren en situación de aislamiento o en situación
de contacto inicial, garantizando en particular sus derechos a la vida y a la
salud salvaguardando su existencia e integridad. En el artículo 1 de la Ley
para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de
aislamiento y en situación de contacto inicial. 16 de mayo del 2006.
[32] Aquellos
que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran
en posesión de un área de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la
Constitución. En éstos se incluye a los pueblos indígenas en situación de
aislamiento o en situación de contacto inicial. artículo 2. Ley 28736
[33] Declaran de necesidad nacional e interés social y cultural el
Desarrollo Integral de las Comunidades. CAP. I: DE LA ASAMBLEA GENERAL Artículo 17.- La Asamblea General,
órgano supremo de la Comunidad. (…) de acuerdo a los procedimientos, requisitos
y condiciones que establece el Estatuto de cada Comunidad. Artículo 18.- Son atribuciones de la Asamblea General: (…) k) Constituir,
cuando lo considere necesario, Rondas
Campesinas, m) Proponer candidatos a la autoridad competente para los
nombramientos de Jueces de Paz no Letrados, Gobernador y Teniente Gobernador,
en su jurisdicción.
[35] Artículo 138º.- Función
jurisdiccional. La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En
todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
[36] Como solían decir los griegos CONTRA FACTA NON ARGUMENTAN, contra
los hechos no caben los argumentos. Los hechos son testarudos y exigen una
minuciosidad quirúrgica como base de toda argumentación.
[38] En similar sentido apunta Fernando de Trazegnies: si se diera el
caso actos que choquen con los derechos humanos si debiera de intervenir el ius
puniendi. Los derechos humanos son conquistas demasiado importantes de la
humanidad y no podemos claudicar en esta materia porque, por definición,
intentan constituir la base de toda cultura y no solamente la expresión de la
cultura occidental. Sin embargo, no cabe duda de que el veto es de alguna
manera una forma de imposición cultural. DE TRAZEGNIES GRANDA. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. Nº 4, julio-diciembre de 1994. Grijley. p. 710.
[41] Sobre las regulaciones comparadas, las más cercanas hacen mención
a la coordinación con el sistema oficial y el límite en los Derechos
Fundamentales. Artículos 246 y 171 de las constituciones de Colombia y Ecuador
respectivamente. Enfatizando sobre la regulación procesal penal, como en el
caso ecuatoriano – aprobado en febrero del 2014; que, a pesar que lo regula,
aún no entró en vigencia pues su aplicación es paulatina-, el boliviano o
algunas sentencias del Tribunal Constitucional para el caso colombiano. Esto
último no es practicado por el Tribunal Constitucional peruanos.
[42] En la práctica internacional se frecuenta la utilización de
informes antropológicos por una cuestión
de costos para la distinción entre la costumbre y la exigencia diferente;
principalmente, en las pautas culturales muy marcadas. Lo cual no resulta claro
en los supuestos de límites no muy marcados. Este informe es para el sistema
oficial, pero no para la propia comunidad, ellos lo resuelven a través de
asambleas, por ejemplo. Otra forma de analizar, paralelo al informe pericial es
el peritaje o pericia antropológica. Este último es aún un informe imperfecto e
inconcluso desarrollado desde hace treinta años. ¿Qué refiere el peritaje
antropológico? Posibilita que una cultura sea inteligible o asequible. “Librar esas costumbres de su
extrañeza, de manera que los jueces encuentren en estos textos los argumentos
que logren concebir esa otra realidad como es, en tanto distinta y valorable;
también, que el juez se despoje de prejuicios y que pueda juzgar esas
costumbres mediante la ‘justa razón’; que descarte o aleje las ideas que son
peculiares a su propia sociedad y cultura, y no las extienda a toda sociedad;
que considere las circunstancias de tiempo y lugar en que los otros viven. Al
mismo tiempo, que si compara las culturas de esos otros pueblos, pueda deducir
que sí, efectivamente, existen otras máximas, símbolos y proposiciones que
guían a los miembros de las distintas sociedades. Estas ideas expuestas por el
perito, que buscan un tipo de resonancia, deben a la vez cuidar la posibilidad
de construir una apología, para ofrecer en cambio, una sencilla semblanza de la
cultura y las costumbres del pueblo del cual se describe una parte”. SÁNCHEZ BOTERO,
Esther: 2010. p. 328
[43] La dación de este articulado ocurrió más por presión de entidades
no gubernamentales que por iniciativa de los implicados. ARDITO VEGA, Wilfredo:
2010. p. 118.
[44] Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116. Fundamento 14. En ARBULÚ
MARTÍNEZ, Víctor Jimmy: 2012. p. 808
[45] SÁNCHEZ BOTERO, Esther; Los derechos indígenas en las
constituciones de Colombia y Ecuador. 2002. . 83. En http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/278/6.pdf
